תניית בוררות ברכישת דירה: העליון קבע שהבורר חייב להחיל את חוק המכר (דירות)

פסק הדין: רע"א 59471-05-26 פינקל נ' ברכת הארץ בע"מ (בית המשפט העליון, השופטים מינץ, וילנר ושטיין, 6.7.2026). פסק הדין ניתן מפי השופט דוד מינץ, ושני חבריו להרכב הסכימו.

הרקע והעובדות

רוכש דירה בנתיבות תבע את החברה בבית משפט השלום בתל אביב-יפו בסך 75,000 ₪ בשל ליקויי בנייה, והחברה ביקשה לעכב את ההליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות בהסתמך על תניית בוררות. אלמנתו טענה שהתניה עוקפת את חוק המכר (דירות), שהוראותיו קוגנטיות.

המנוח רכש דירה בעיר נתיבות לפי הסכם מכר מ-6.4.2014. ב-1.1.2025 הוא הגיש לבית משפט השלום בתל אביב-יפו תביעה כספית על סך 75,000 ₪, בטענה לליקויי בנייה ולכך שהדירה לא נבנתה בהתאם להסכם, למפרט הטכני, לתקנים המחייבים ולאמות המידה שבחוק המכר (דירות). לתביעה צורפה חוות דעת של מהנדס. אחרי שניתן פסק דין בהיעדר הגנה, שבוטל בהמשך, ביקשה החברה המשיבה לעכב את ההליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, בהסתמך על תניית בוררות שבהסכם.

התובעת בהליך, אלמנתו של המנוח, התנגדה. לטענתה, תניית הבוררות קובעת שהבורר אינו כפוף לדין המהותי, וכך היא עוקפת את הוראות חוק המכר (דירות), שהן קוגנטיות. לפי סעיף 7א(א) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, אין להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה או קונה המשנה. המשיבה השיבה, בין השאר, שהיא שימשה קבלן ביצוע בפרויקט של קבוצת רכישה, שהמנוח חתם בעת קבלת הדירה על פרוטוקול מסירה שבו התחייב להכפיף מחלוקות עתידיות לבורר, ושבין קבוצת הרכישה לבינה מתנהל כבר הליך בוררות רחב לפני בורר שהוא דיין בכיר בבית דין לממונות.

בית משפט השלום קיבל את הבקשה ועיכב את ההליכים. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו דחה בקשת רשות ערעור (21.4.2026). על כך הוגשה בקשת רשות ערעור שלישית לעליון.

מה הייתה השאלה המשפטית?

השאלה שבפני העליון הוגדרה כך: מה דינו של הסכם בוררות שבו פטרו הצדדים את הבורר מהדין המהותי, כשהסכסוך ביניהם כולל, בשוליו, טענות לפי חוק המכר (דירות)? האם ההסכם בטל, משום שהוא עוקף הוראות קוגנטיות, או שאפשר לברר את הסכסוך בבוררות ולהגן על זכויות הקונה בדרך אחרת?

מה הכריע בית המשפט העליון?

השופט מינץ הציע לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור, מכוח תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, משום שהבקשה מעוררת סוגיה עקרונית הטעונה הבהרה. התוצאה: הערעור התקבל בחלקו. הסכסוך יתברר בבוררות, אך טענות שמקורן בחוק המכר (דירות) יתבררו לפי הדין המהותי. לא ניתן צו להוצאות.

מבחן "מוקד הסכסוך"

בית המשפט חזר על ההלכה הוותיקה שלפיה בתחומים שהמחוקק הסדיר באופן קוגנטי לא ניתן להעביר את המחלוקת לבוררות, לפי סעיף 3 לחוק הבוררות, שמורה כי אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. אולם, כפי שצוין בפסק הדין, ההלכה הזאת תקפה רק כשבמוקד הסכסוך עומדת חקיקה קוגנטית. כאן, כך נקבע, הסכסוך ממוקד בראש ובראשונה בטענות להפרת התחייבויות החברה בהסכם, כלומר בדיני החוזים ובדיני המכר הכלליים, וטענות לפי חוק המכר (דירות) הן "נלוות ואף שוליות".

במצב כזה, כך הוסבר, אין הצדקה לומר שלא ניתן להעביר את הסכסוך לבורר. קביעה אחרת הייתה מביאה לפיצול דיונים, לחוסר יעילות ואף להכרעות סותרות, במיוחד כשכבר מתנהל הליך בוררות רחב בין קבוצת הרכישה לבין המשיבה.

הבורר חייב להחיל הוראות קוגנטיות, גם כשהוא פטור מהדין המהותי

לפי סעיף 2 לחוק הבוררות ופרט י"ד לתוספת הראשונה, ברירת המחדל היא שהבורר אינו קשור בדין המהותי, בדיני הראיות ובסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט. פטור כזה מאפשר לבורר להתחשב בשיקולי צדק והגינות ולהגיע לסיום מהיר של הסכסוך. אבל, וזה לב ההלכה, הפטור אינו חל על הוראות חוק שאסור להתנות עליהן. בלשון בית המשפט:

"פירוש הדבר הוא אפוא כי אין כל מניעה שהבורר ידון ויכריע במחלוקות הנטושות בין הצדדים, ובלבד שבעניינים הקשורים לזכויות המערערת על פי חוק מכר (דירות), הוא ידון לפי הדין המהותי"

בית המשפט הסתמך על דברים של סמדר אוטולנגי בספרה בוררות: דין ונוהל, שהובאו בפסק הדין, ולפיהם פטירת בורר מהדין המהותי לא תשחרר אותו מכפיפות להוראות שנקבע בהן איסור התנאה, ובהן סעיף 7א לחוק המכר (דירות). לדברי בית המשפט, אם הבורר רשאי להסתמך על הדין המהותי מתוך בחירה, אין מניעה שיעשה זאת מתוך חובה:

"אם בורר יכול להסתמך על הדין המהותי מתוך בחירה, ברור שהוא יכול לעשות כן מתוך חובה."

בית המשפט הוסיף, בהפניה לפסיקה קודמת שצוינה בפסק הדין, שבמקרים המתאימים אפשר להגיע לתוצאה דומה גם דרך הוראות חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

בקיאותו של הבורר

התובעת טענה שהבורר, דיין בבית דין לממונות, אינו בקיא בהוראות חוק המכר (דירות). בית המשפט דחה את הטענה. ראשית, המנוח עצמו הסכים לבורר, ולכן קשה לטעון היום שהוא אינו מתאים. שנית, קשה לראות כמי שאינו מסוגל להבין את הדין הכללי ולפסוק לפיו אדם ששני הצדדים ראו אותו כראוי להכריע בסכסוך, גם אם הכשרתו היא בעיקר במשפט העברי.

מה פסק הדין אינו קובע?

פסק הדין אינו מכריע אם אפשר להעביר לבוררות סכסוך שבמוקדו הוראות קוגנטיות של חוק המכר (דירות), ואינו נשען על השאלה אם המשיבה מכרה דירה או שימשה קבלן ביצוע. ההכרעה הושפעה גם מהנסיבות המיוחדות של אותו תיק.

כדי לא להקצין את המסקנות, חשוב לשים לב לגבולות ההכרעה. ראשית, התובעת לא טענה בפה מלא שאי אפשר להעביר לבוררות סכסוך שבו מועלות טענות לפי חוק המכר (דירות), ולכן בית המשפט לא נדרש להכריע בשאלה זו במלואה. מנוסח פסק הדין עולה שבסכסוך שבמוקדו עומדות הוראות החוק הקוגנטיות המסקנה עשויה להיות שונה, אך זו שאלה שנותרה פתוחה. שנית, המשיבה טענה שלא מכרה דירה אלא שימשה קבלן ביצוע בקבוצת רכישה, וההכרעה אינה נשענת על שאלה זו. שלישית, בית המשפט הדגיש את הנסיבות המיוחדות: הליך בוררות רחב שכבר היה תלוי ועומד בין קבוצת הרכישה לבין החברה, והסכמה מפורשת של המנוח בפרוטוקול המסירה.

מה המשמעות המעשית?

תניית בוררות ברכישת דירה מקבלן אינה בטלה מעצם היותה כזו, ולכן כדאי לבדוק אותה לפני החתימה. עם זאת, הבורר חייב לפסוק לפי חוק המכר (דירות), והוראה שגורעת מזכויות הקונה לרעתו אינה מחייבת.

לקונה. אין להניח שתניית בוררות ברכישת דירה מקבלן בטלה מעצם היותה כזו. אם הסכסוך נסוב בעיקר על הפרת התחייבויות חוזיות, בית המשפט צפוי לעכב את ההליכים ולהפנות לבורר, ולכן את תניית הבוררות כדאי לבדוק לפני החתימה ולא אחריה: מיהו הבורר, מי בוחר אותו, מהי הערכאה, מי נושא בשכרו. מנגד, זכויותיו לפי חוק המכר (דירות), למשל לפי סעיפים 4 ו-4ב, אינן נשללות: הבורר חייב לפסוק בהן לפי הדין, והוראה שמבקשת לגרוע מהן לרעת הקונה אינה מחייבת.

לקבלן ולמוכר. הפסיקה מחזקת את תוקפן של תניות בוררות, אך מזהירה מפני ניסוחן כך שיעקפו את חוק המכר (דירות). ניסוח של "הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי" אינו מספיק כדי לפטור אותו מהוראות החוק שחלות על הקונה. תניה כזו תשרת את הקבלן בעיקר כשהמחלוקת היא חוזית או עובדתית, ולא כשהיא נסבה על ליקויים שנקבעו בחוק.

לבעל דין בהליך. בקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות צריכה להיות מוגשת לא יאוחר מהיום שבו טען המבקש לראשונה לגופו של עניין התובענה, והמבקש צריך להיות מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות. בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות. מי שמבקש להשיג על החלטה לפי סעיף 5 צריך להגיש בקשת רשות ערעור, כך לפי תקנה 150 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.

מה כדאי לעשות בפועל?

קוראים את תניית הבוררות לפני החתימה, ובתביעה מציבים את טענות חוק המכר (דירות) במרכז כתב התביעה. אם הוגשה בקשה לעיכוב הליכים מגיבים במועד ובפירוט, ובבוררות עצמה מבקשים שהפסק יתייחס לחוק המכר (דירות).

• לפני החתימה: קוראים את תניית הבוררות. בודקים אם נקבע בורר מסוים, אם הבורר פטור מהדין המהותי, ומה ההסדר לגבי שכר הבורר והוצאות. אם יש בחוזה ויתור או הגבלה על זכויות לפי חוק המכר (דירות), כדאי לבקש להסירם או לצמצמם.
• בתביעה: מנסחים נכון את מוקד הסכסוך. כשטענות הליקויים נשענות על חוק המכר (דירות), ועל תקופות הבדק והאחריות, כדאי להציג אותן במרכז כתב התביעה ולא כטענה צדדית. הדבר רלוונטי לשאלה אם הסכסוך מתאים להעברה לבוררות.
• אם הוגשה בקשה לעיכוב הליכים: מגיבים במועד ובפירוט. טוענים לגבי תוקף הסכם הבוררות, זהות הבורר, נסיבות החתימה והאם יש טעם מיוחד שלא לעכב לפי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות. אם הבקשה התקבלה, בודקים אפשרות לבקש רשות ערעור במועד.
• בבוררות: מבקשים שהפסק יתייחס לחוק המכר (דירות). אם הבורר פטור מהדין המהותי, כדאי לבקש במפורש שיכריע בטענות לפי החוק לפי הוראותיו, ושהפסק ינמק את הכרעתו.
• מועדים: ליקוי שהתגלה דורש הודעה בכתב ופעולה במועד. את תקופות הבדק והאחריות אפשר לחשב במחשבון תקופות הבדק, ועל מכתב לקבלן אפשר לקרוא במאמר על הודעה לקבלן.

פסיקה ומקורות

• רע"א 59471-05-26 פינקל נ' ברכת הארץ בע"מ (בית המשפט העליון, 6.7.2026).
• חוק הבוררות, התשכ"ח-1968: סעיפים 2, 3, 5, והתוספת הראשונה, פרט י"ד.
• חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973: סעיפים 4, 4ב, 7א.
• תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018: תקנות 149(2)(ב), 150.
• פסקי הדין והספרות שהובאו בפסק הדין מוזכרים במאמר כפי שצוינו בו.

הנוסח נבדק ב-23.10.2026.

על הכותב

עו"ד עמוס אילן הוא עורך דין (מ"ר 35320) ונוטריון (רישיון 214444). המשרד ברחוב צה"ל 17 בנס ציונה, ועוסק בעסקאות מקרקעין, ליקויי בנייה, סכסוכים בבית משותף וליטיגציה אזרחית. לצד העבודה המשפטית יש לו ידע מעשי, שאינו מבוסס על הכשרה פורמלית, בהנדסה, בשמאות ובמערכות חשמל ובנייה, והוא מנהל בעצמו את החקירה של מומחים בתיקי ליקויי בנייה.