הקבלן לא קיבל הזדמנות לתקן ליקויי בנייה? העליון: הפיצוי מופחת ולא נשלל

פסק הדין: רע"א 18136-03-26 עמירן ויעקב חדד נ' שמי אשקלוני בע"מ (בית המשפט העליון, השופטים מינץ, וילנר ושטיין, 18.8.2026).

הרקע והעובדות

שני רוכשים קנו דירות בבניין מגורים שבנתה חברה יזמית. ההסכמים נחתמו ב-2016 ו-2017, והדירות נמסרו במרץ ואפריל 2021. אחרי הכניסה לדירות טענו הרוכשים שהתגלו בהן ליקויים רבים, ופנו לחברה בבקשה לתקנם. ב-16.1.2022, עוד לפני שתמה תקופת הבדק, הם הגישו תביעה כספית על סך כולל של 240,942 ₪ לפי חוות דעת מומחה מטעמם.

הקבלן טען שהתביעה הוגשה בטרם עת, באמצע שנת הבדק, ושלא ניתנה לו הזדמנות נאותה לתקן. מומחה שמינה בית משפט השלום העריך את עלות התיקון בדירה של הרוכש האחד ב-15,750 ₪ (20,240 ₪ בתוספת פיקוח ומע"מ, אם העבודה נעשית בידי הקבלן), ובדירה של הרוכש השני ב-43,850 ₪ (56,400 ₪ בתוספת פיקוח ומע"מ). המומחה הוסיף שאם ייקבע שלקבלן אין זכות לתקן, יש להוסיף 20% לכל אחד מהסכומים.

בית משפט השלום קיבל את התביעה בחלקה. הוא קבע שהרוכשים לא נתנו לקבלן הזדמנות נאותה לתקן (למעט ליקוי אחד בדלת הממ"ד), ולכן הפחית את הפיצוי לעלות התיקון לקבלן: 24,177 ₪ לרוכש האחד (כולל 3,000 ₪ עוגמת נפש) ו-40,248 ₪ לשני. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו הפך את התוצאה: לדעתו, גם פיצוי מופחת מרוקן מתוכן את זכות התיקון של הקבלן, ולכן שלל את הפיצוי על הליקויים כמעט לגמרי. על כך הוגשה בקשת רשות ערעור לעליון.

השאלה המשפטית

סעיף 4ב(א) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 קובע שכאשר מתגלה אי-התאמה הניתנת לתיקון, "על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". החוק אינו אומר מה התוצאה כשהקונה לא עשה זאת. השאלה שהעליון הכריע בה: האם אי-מתן הזדמנות נאותה לתקן שולל מהקונה את הפיצוי לגמרי, או רק מצדיק הפחתה שלו?

הכרעת בית המשפט העליון ונימוקיה

העליון, מפי השופט אלכס שטיין (והשופטים דוד מינץ ויעל וילנר הסכימו), דן בבקשה כבערעור, קיבל אותה, ביטל את פסק הדין של המחוזי והחזיר על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום. הנימוקים המרכזיים:

• הנטל על הקונה נשאר, אבל הסנקציה אינה שלילה. בית המשפט חזר על כך שהדין מעדיף תיקון בפועל על ידי המוכר, ושכקונה עליך לתת לו הזדמנות נאותה לפני שפונים לערכאות. עם זאת, בסעיף אין הוראה שקובעת שהפרת הנטל שוללת פיצוי, ובית המשפט סבר ש"אין מקום לקרוא לתוך הסעיף סנקציה של שלילה מוחלטת של תרופת הפיצויים".
• זה יישום של חובת הקטנת הנזק. קונה שלא נתן לקבלן לתקן לא הקטין את נזקו. התוצאה הרגילה של אי-הקטנת נזק היא הפחתת הפיצוי בשיעור הנזק שהיה אפשר למנוע, ולא שלילתו. הקבלן היה נושא ממילא בעלות התיקון אילו קיבל הזדמנות, ואין סיבה שיצא פטור ממנה.
• התמריצים מאוזנים. אילו קונה שלא נתן לקבלן לתקן היה מקבל את עלות התיקון המלאה אצל קבלן חיצוני, היה לו תמריץ להקדים ולתבוע. לכן הוא מקבל רק את עלות התיקון לקבלן, בלי הרווח הקבלני, דמי ההתארגנות והמע"מ. מנגד, הקבלן אינו יוצא נשכר ממסירת דירה לקויה, כי הוא משלם את עלות התיקון. על פי בית המשפט, ההפחתה יכולה לגדול בנסיבות אחרות; במקרה שנדון היא עמדה על כ-20%.
• המסלול הקודם בפסיקה. בית המשפט הסתמך על פסק הדין בע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, שבו הוגשה התביעה בתוך שנת הבדק וללא הזדמנות לתיקון, והפיצוי הופחת בשליש ולא נשלל (כפי שפורט בפסק הדין). עוד הוא הסתמך על הספרות המשפטית ועל הצעות חקיקה בעניין, שלא התקבלו אך אינן מלמדות על אימוץ שלילת הפיצוי.
• חריגים בשני הכיוונים. בית המשפט הדגיש שפסיקת פיצויים מותאמים היא ככלל: "פסיקת פיצויים מותאמים היא בגדר כלל". אולם בנסיבות חריגות, כשהקונה פועל בחוסר תום לב משווע ומסכל במכוון את מנגנון התיקון, אפשר לשקול הפחתה גדולה יותר, ובמקרי קצה אף שלילה. לעומת זאת, כשהיה טעם של ממש שלא לאפשר לקבלן לתקן, למשל משבר אמון עמוק שנובע מטיב הליקויים או מהתנהלות קודמת של הקבלן, הקונה עשוי לקבל פיצוי מלא. בית המשפט הוסיף שאי אפשר להעמיד את הקונה בפני "שוקת שבורה", כלומר להשאיר אותו בלי סעד על ליקויים שהוכחו. עוד ציין שאפשר לבטא התנהלות פסולה של קונה בפסיקת הוצאות. בתיק עצמו חויב הקבלן בהוצאות של 5,000 ₪ לכל מבקש, 10,000 ₪ בסך הכול.

מה המשמעות במספרים

המקרה שנדון ממחיש את ההבדל. לפי חוות דעת מומחה בית המשפט, תיקון הליקויים בדירה של הרוכש השני עלה 43,850 ₪, ובתוספת פיקוח ומע"מ 56,400 ₪ כאשר העבודה נעשית בידי הקבלן. המומחה ציין שאם ייקבע שלקבלן לא נתונה הזכות לתקן, יש להוסיף 20% לכל אחד מהסכומים שנקבעו. התוצאה שנקבעה בסופו של דבר, 40,248 ₪ לרוכש הזה, מבוססת על עלות התיקון לקבלן ועל ממצאי בית משפט השלום לגבי הליקויים הספציפיים. כלומר הרוכשים קיבלו פיצוי ממשי לפי עלות התיקון לקבלן ולא לפי מחיר השוק, אך הרבה מעל האפס שאליו הגיע בית המשפט המחוזי.

מה לא השתנה: חובת הקונה לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקן נשארה בעינה, וכך גם הכלל ההיסטורי שלפיו תביעה בגין ליקויים מוגשת ככלל לאחר תום תקופת הבדק ולאחר שניתנה הזדמנות לתקן. פסק הדין עוסק רק בשאלה מה קורה כשהנטל לא קוים, ולא בשאלה אם הוא קיים.

ניתוח והשלכות מעשיות

• לקונה דירה מקבלן. החדשות הטובות: לא תאבדו את הפיצוי רק משום שפניתם לבית המשפט מוקדם מדי. החדשות הפחות טובות: הפיצוי לא יהיה מלא. ככלל, תקבלו את עלות התיקון לקבלן, שנמוכה מהמחיר בשוק (במקרה הזה בכ-20%, ולפי הספרות שהובאה בפסק הדין פערים כאלה יכולים להגיע לשיעורים גבוהים בהרבה), ויכול שהפיצוי יופחת עוד. בנוסף, בית המשפט ציין שאפשר לבטא התנהלות פסולה של קונה בפסיקת הוצאות.
• לקבלן. זכות התיקון נשארת מוגנת, והפסיקה מאשרת שמחדל של הקונה עולה לו כסף. אבל פסק הדין גם סוגר את האפשרות להישען על הטענה שהתביעה הוקדמה כדי להיפטר מהתשלום כולו. מי שרוצה ליהנות מהמנגנון צריך להציע תיקון בפועל, בזמן סביר ובכתב, ולתעד את ההצעה.
• לבעל דין בהליך אזרחי. גם מי שאינו עוסק בליקויי בנייה יכול ללמוד מהדרך: בית המשפט העליון בחר להכריע בבקשת רשות ערעור כבערעור כדי להבהיר מצב משפטי שנשאר לוט בערפל, בהתאם לסמכותו לפי תקנות 149(2)(ב) ו-138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.

מה כדאי לעשות בפועל

• מגלים ליקוי: מודיעים בכתב, לפני שמגישים תביעה. מכתב מסודר שמפרט את הליקויים ומציב מועד סביר לתיקון מקיים את הנטל לפי סעיף 4ב(א) לחוק המכר (דירות). במאמר על מכתב לקבלן יש גם מחולל מכתב שפועל בדפדפן בלבד.
• נותנים גישה ומתעדים. מגדירים מועדי כניסה לדירה, שומרים את כל ההתכתבויות, ובודקים בסיום התיקון אם בוצע כראוי. אם הקבלן מתעלם או מתעכב, התיעוד הזה הוא הבסיס לטענה שאפשר לפנות לערכאות גם לפני תום שנת הבדק, כפי שעולה מהפסיקה שהובאה בפסק הדין.
• ליקוי דחוף או ליקוי שחזר: יש מסלול נפרד. לפי סעיף 4ב(ב) לחוק המכר (דירות), אם ליקוי חזר אחרי שהקבלן תיקן אותו בתוך שנתיים מהודעת הקונה, או שתיקונו דחוף והקבלן לא תיקן בזמן סביר, הקונה רשאי לתקן בעצמו והקבלן יישא בהוצאות. פסק הדין החדש אינו משנה זאת. על ההבדל בין תיקון לפיצוי כתבנו בהרחבה.
• מבקשים לא לתת לקבלן לתקן? מנמקים ומתעדים. אם יש אמון שנשבר, למשל תיקונים כושלים בעבר או ליקויים שהיקפם מחייב אחר, חשוב לתעד את הסיבות מראש ולהיעזר בחוות דעת מהנדס. על חוות דעת מהנדס אפשר לקרוא כאן, ואת תקופות הבדק והאחריות אפשר לחשב במחשבון תקופות הבדק.
• מבקשים פיצוי? מבקשים חוות דעת שמפרטת שתי חלופות. כדאי שחוות הדעת תציג גם את עלות התיקון לקבלן וגם את עלות התיקון בשוק, כך שבית המשפט יוכל לבחור בלי להזמין מומחה נוסף, ותהיה לכם תמונה מציאותית של הפיצוי הצפוי לפני שפותחים בהליך.